Pass sanitaire : peut-on licencier un.e salarié.e en cas de refus ?

Refus du pass sanitaire : un motif valide de licenciement ?
Un article de notre expert.e

Depuis le 30 août 2021, le pass sanitaire bouleverse un grand nombre d’entreprises et organisations. Mais quelles sont les contraintes qui pèsent désormais sur les employeurs et les salarié.e.s ? Des “sanctions” sont-elles prévues pour les réfractaires ? Le refus de présenter le pass sanitaire peut-il aller jusqu’à motiver un licenciement ? Notre experte Anne-Lise Puget décortique pour nous les applications réglementaires du pass sanitaire.

C’est officiel : les professionnels intervenant dans les lieux ou évènements « présentant un risque de diffusion épidémique élevé, notamment en cas de risque d’attroupement ou de présence statique d’un nombre élevé de personnes » (salles de spectacle ; cinémas ; musées, transports de longue distance, bars, cafés et restaurants, à l’exception des tâches ponctuelles, des cantines, des restaurants d’entreprise, de la vente à emporter, des relais routiers, du service en chambres et des petits-déjeuners dans les hôtels, etc.) doivent présenter avant de prendre leurs fonctions une des quatre preuves sanitaires suivantes :

-preuve d’une vaccination complète ;
-résultat négatif d’un test virologique datant de moins de 72 heures ;
-résultat d’un test RT-PCR ou antigénique positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois ;
-document attestant d’une contre-indication médicale à la vaccination.

Pour les employeurs, pas question de prendre ce contrôle à la légère. A défaut de contrôle, ils seront lourdement sanctionnés : mise en demeure, fermeture temporaire, amende pouvant aller jusqu’à 45.000 euros pour une personne morale voire emprisonnement d’un an. Un dispositif sans précédent qui impose de nouvelles obligations pour les employeurs, dont les contours méritent quelques précisions.

Comment mettre en place le contrôle du pass sanitaire dans l’entreprise ?

Selon le Questions-Réponses (QR) du 9 août 2021, la mise en œuvre du contrôle du pass sanitaire ne nécessitera une consultation du CSE que si elle a une incidence sur l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, en application des dispositions de l’article L2312-8 du Code du travail. On relèvera que cette obligation ne concerne en principe que les entreprises de plus de 50 salariés. Néanmoins, la généralisation de cette consultation doit être encouragée puisqu’elle participera de la qualité du dialogue social sur un sujet clivant.

Compte tenu de la date d’entrée en vigueur de la loi, un calendrier spécifique de consultation est prévu : le CSE est informé dès la mise en œuvre du dispositif et cette information marque le départ d’un délai d’un mois pour procéder à sa consultation. La liste des informations à fournir au CSE n’est pas précisée mais elle devra comporter notamment : le calendrier d’application de la loi, l’explication des obligations de chacun et des conséquences du refus de présenter le pass sanitaire, le régime applicable à la vaccination sur le temps de travail.

A noter : bien que certaines mesures associées au respect des règles applicables au pass sanitaire puissent être assimilées à des sanctions, les dispositions afférentes ne doivent pas impérativement figurer au règlement intérieur dans la mesure où, selon le QR, elles sont imposées aux employeurs et aux salariés par la loi. L’entreprise devra actualiser son protocole sanitaire et son document unique d’évaluation des risques.

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Qui effectue le contrôle du pass sanitaire ?

Le contrôle du pass sanitaire incombe à l’employeur ou son représentant. Lorsque le salarié est détaché dans une autre entreprise, ou intérimaire, c’est le responsable de l’établissement où le travail est exécuté qui effectuera le contrôle. Cela étant, les entreprises de travail temporaire doivent s’engager à mettre à disposition de l’entreprise utilisatrice des salariés les obligations relatives au pass (vaccinés, titulaires d’un test négatif, etc.).

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Que faire en cas de refus du salarié de présenter un pass sanitaire ?

  • Des jours de repos

Il est d’abord prévu de permettre au salarié qui le souhaite de poser des jours de repos. Toutefois, si le pass n’est toujours pas présenté au terme du 3e jour suivant la suspension du contrat, l’employeur doit organiser un entretien pour considérer les modalités de régularisation de la situation. Cet entretien, dont il est recommandé qu’il intervienne dès le 4e jour de suspension, doit-il être envisagé comme un entretien disciplinaire au regard des dispositions qui pourront par la suite être prises par l’employeur (cf: infra) ? Aucune précision n’est donnée sur ses modalités d’organisation. Il pourra être organisé à distance. A minima on recommandera donc que la convocation soit faite par écrit, pour lui conférer date certaine, et d’en conserver un compte rendu.

  • L’affectation à un nouveau poste

Parmi les moyens de régularisation envisagés figure l’affectation du salarié concerné à un poste non soumis à l’obligation de présenter un pass, sous réserve que l’organisation de l’entreprise le permette. A nouveau, l’étendue de l’obligation pour l’employeur de rechercher une telle affectation n’est pas précisée. Il ne s’agit certes pas d’une obligation de reclassement, mais, en cas de contentieux, le juge pourrait néanmoins vérifier que cette recherche a été menée de bonne foi. Si une opportunité est identifiée, le droit commun s’appliquera : si la nouvelle affectation implique une modification du contrat de travail (c’est à dire une modification d’un élément fondamental du contrat tel que la rémunération, la qualification du salarié qui pourrait ponctuellement à cette occasion se voir attribuer des responsabilités moindres ou différentes, etc.) un avenant devra être régularisé avec ce dernier salarié. En cas de simple changement des conditions de travail, aucun formalisme n’est requis. On recommandera néanmoins, à nouveau, de conserver des écrits.

  • L’imposition du télétravail

L’employeur pourra également imposer le télétravail si les fonctions exercées y sont éligibles. Il conviendra alors d’encadrer le recours au télétravail, par exemple en prévoyant son terme ou une clause de revoyure pour réexaminer régulièrement la situation du salarié et organiser son retour dans les locaux dès que possible.

  • La suspension du CDD ou CDI

L’employeur pourra suspendre le CDD ou le CDI du salarié qui ne se mettra pas en mesure de présenter le pass. La suspension sera accompagnée d’une privation de rémunération et ne sera pas assimilée à du travail effectif pour la détermination des droits à congés et des droits légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté. Elle diminuera automatiquement le montant de l’indemnité de précarité versée au terme des CDD. Le salarié continuera à bénéficier d’une protection sociale. La suspension n’interrompra pas le cours du CDD, qui prendra fin au terme convenu ou à la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu. Le salarié restera par ailleurs tenu par une obligation de confidentialité, de loyauté et d’exclusivité.

Il ne s’agit donc pas d’une mesure anodine, ce d’autant que la loi ne précise plus la durée maximale de la suspension, qui en pratique pourra durer jusqu’au terme de l’état d’urgence, soit à ce jour jusqu’au 15 novembre 2021. D’où les interrogations sur la nature punitive des mesures prises par l’employeur et la procédure applicable à l’entretien.

En dehors de l’hypothèse de la suspension, il est exclu que la non présentation du pass ait des conséquences économiques pour le salarié, les sanctions financières étant proscrites par les dispositions de l’article L1331-2 Code du travail.

Attention, la suspension du contrat de travail du représentant du personnel ne remet pas en cause ses mandats, dont les modalités pourront être aménagées pour permettre un exercice à distance.

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Quid du licenciement du salarié qui refusera de présenter un pass ?

Le QR indique que « dans le cas d’une situation de blocage persistante, les procédures de droit commun concernant les contrats de travail peuvent s’appliquer », mais n’évoque pas le licenciement.

Sur ce point, le conseil constitutionnel a relevé qu’« il résulte des travaux préparatoires que le législateur a entendu exclure que la méconnaissance de l’obligation de présentation des justificatif, certificat ou résultat précités puisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à durée indéterminée ». La ministre du travail a néanmoins retenu une position inverse dans une interview du 7 août 2021 estimant que « si un salarié décidait de ne jamais remplir son obligation vaccinale, alors on entrerait dans un processus de droit commun, avec possibilité de rupture du contrat de travail ».

Si l’option de la rupture du contrat est choisie par l’employeur, le motif de licenciement devra être déterminé avec soin.
Un grief tiré de la seule absence de vaccination du salarié sera discriminatoire et interdit par les dispositions de l’article L 1132-1 du Code du travail. Le licenciement pourrait par exception être fondé sur un tel motif si le salarié concerné est assujetti à une obligation vaccinale légale (Cass. Soc. 11 juillet 2012).

D’aucuns ont évoqué l’idée que le défaut de présentation du justificatif requis par la loi puisse constituer une faute grave justifiant un licenciement, mais cette voie semble toutefois périlleuse.

L’absence prolongée perturbant le bon fonctionnement de l’entreprise pourrait être un motif envisageable sous réserve pour l’employeur de démontrer (i) la désorganisation de l’entreprise, et (ii) la nécessité d’embaucher pour procéder au remplacement du salarié absent.

Cela étant, au regard des incertitudes et de la brève durée d’application des mesures (pour le moment), la prudence imposera de ne pas choisir la voie du licenciement.

L’employeur peut-il encourager les salariés à se faire vacciner en leur versant une prime ?

Versement de l’équivalent de deux heures de salaire par dose reçue, jours de congés, cadeaux…Aux Etats-Unis, en Chine ou encore en Tchécoslovaquie, récompenser un salarié vacciné est pratique courante. En France cela serait considéré comme discriminatoire. A proscrire donc !

On l’aura compris, le pass sanitaire suscite encore de nombreuses questions. Dialogue et prudence sont de mise, ce d’autant que le sujet divisera probablement autant les collègues qu’il a fracturé les familles.

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Article édité par Paulina Jonquères d’Oriola
Photo par Thomas Decamps

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Under the law

Under the Law, la série qui décrypte chaque mois les rouages, parfois nébuleux, de la loi et de la jurisprudence.

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